Nedenfor får du en praktisk vejledning til, hvordan du kan mindske risikoen for ulovlig forskelsbehandling, hvis du overvejer at opsige en medarbejder med langvarigt sygefravær.
Først: Kan sygefraværet være knyttet til et handicap?
Det første skridt er at stoppe op og spørge: Kan medarbejderens helbredstilstand være omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven? Her er det ikke diagnosens navn, der er afgørende, men hvor længe funktionsbegrænsningen varer, og hvilken betydning den har for medarbejderens mulighed for at arbejde.
Tegn på, at der kan være tale om en længerevarende lidelse, kan for eksempel være en § 56-aftale, aftalte skånehensyn eller ansættelse i fleksjob.
Kan du ikke udelukke, at sygefraværet hænger sammen med en handicapbetinget lidelse, bør sagen håndteres derefter. Det har direkte betydning for både dine pligter som arbejdsgiver og for, hvordan den videre proces skal gribes an.
Vær også opmærksom på, at selv hvis du har aftalt 120-dagesreglen med en funktionæransat medarbejder, kan den efter domstolspraksis kun bruges ved sygdom, der skyldes handicapbetinget sygdom, hvis du først forgæves har forsøgt relevante tilpasningsforanstaltninger i samarbejde med medarbejderen – og kan bevise det.
Når bevisbyrden vender, skærpes kravene
Hvis fraværet hænger sammen med et handicap, kan bevisbyrden vende. Når det sker, bliver kravene til proces, dialog og dokumentation hurtigt skærpet. Derfor skal hvert skridt kunne forklares – og helst dokumenteres.
Bevisbyrdereglerne i forskelsbehandlingsloven folder sig ud i tre trin:
- medarbejderen skal først kunne godtgøre, at der på opsigelsestidspunktet forelå et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand – herunder at funktionsbegrænsningen var langvarig,
- kan medarbejderen det, skal vedkommende dernæst påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er sket direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap,
- hvis det lykkes, er det herefter arbejdsgiveren, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.
Tilpasningsforpligtelsen kræver handling – ikke hensigt
Tilpasningsforpligtelsen kræver aktiv handling. Du skal som arbejdsgiver – i dialog med medarbejderen og med inddragelse af relevante lægefaglige oplysninger, f.eks. via mulighedserklæringer – identificere relevante løsninger og, hvor det giver mening, afprøve dem i praksis.
Pligten er dog ikke uden grænser. Efter forskelsbehandlingsloven skal du ikke gennemføre tilpasninger, der vil være en uforholdsmæssig stor byrde for din virksomhed, og som ikke kan afhjælpes gennem offentlige tilskud eller andre støtteordninger.
Relevante tilpasninger kan for eksempel være ændrede opgaver, nedsat tid, fleksible mødetider, hjemmearbejde eller brug af tekniske hjælpemidler.
Hvis en medarbejder med handicap – trods relevante tilpasninger – i længere tid kun kan arbejde på deltid, kan en mulig løsning i nogle tilfælde være at varsle en nedgang i arbejdstid og løn svarende til den medarbejderens faktiske arbejdsevne. Da dette vil indebære en væsentlig forringelse af medarbejderens ansættelsesvilkår, vil medarbejderen dog være berettiget til at betragte en sådan varsling som en opsigelse fra arbejdsgivers side og dermed vælge at fratræde ved varslets udløb. Varslingsperioden skal svare til arbejdsgiverens opsigelsesvarsel.
Hvis en løsning fravælges, skal du kunne forklare – og gerne dokumentere – hvorfor den ikke var mulig eller rimelig i den konkrete situation. Antagelser alene er sjældent nok.
Omplacering skal undersøges reelt – og kunne dokumenteres
Løser relevante tilpasninger ikke problemet, skal mulighederne for omplacering undersøges reelt – og bagefter kunne dokumenteres. Det gælder også omplacering på deltid, hvis det er relevant.
Det betyder, at du skal afdække, om der findes relevante ledige stillinger eller realistiske kommende muligheder. Som udgangspunkt bør vurderingen omfatte hele virksomheden – ikke kun medarbejderens nuværende afdeling eller enhed.
Mulige omplaceringer bør også drøftes konkret med medarbejderen, så det bliver afklaret, hvad der faktisk er relevant, realistisk og ønsket.
